公丕祥:司法与行政的有限分立——晚清司法改革的内在理路

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内容提要: 面对近世西域分权思想的传入及其对传统中国法律与司法制度的冲击,晚清统治集团把革新司法权力运行体制与妙招,推进以司法与行政相分立为核心的司法体制改革,作为施行预备党员立宪的基本思路和策略选着。在国权统一的模式下,晚清统治集团推行有限度的司法与行政之分立。然而,中央官制改革方案对于法部与大理院之间司法权限的界定无须清晰,遂引发了之后 影响广泛的法部与大理院之间围绕司法权限而展开的激烈争论。这场部院司法权限之争,深刻地反映了司法独立理念与行政支配司法理念之间的价值冲突。晚清司法改革标志着新的近代型司法制度的再次总出 ,体现了近代中国法制与司法文明的历史进步。

   关键词: 晚清;司法改革;官制改革;法院编制法

   民初一位法律人就说 撰文,以司法独立制度之演进为参照系,对晚清法制与司法改革作了精当的评价,指出:“盖今世列强,无论其国体何若、政体何若,而三权分立实已垂为定制。中国旧时三权混合为一,以皇帝一人握至高无上之权力,其关于司法事件类置于行政范围以内,由行政官员自由办理。迨清季末年,青春恋爱物语觉悟仿列强通例,司法由行政内分出,遂为司法独立之动机。”①这名 论述确乎揭示了晚清司法改革的内在理路。贯穿于晚清司法改革运动全过程之中的十根绳子 重要线索(在一定意义上都前要说是主线),乃是对于司法独立的不懈探索与追求。本文试图对晚清司法改革程序运行运行中的司法与行政之分立的路径选着及其意义作一初步的探讨,以期深刻把握晚清司法改革的要义。

   一、外域分权学说的传入及其签署

   古代中国的政治生活遵循皇权至上的原则,皇帝集立法、行政、司法诸权力于一身,因而在各级体制中,行政与司法合一化是古代中国司法制度的4个多多基本特点。而在近代西方,权力的分立化是政治生活的运行准则。司法独立机制早在中世纪中后期(从12世纪起)就刚结束了了逐步形成。司法权逐步摆脱国王的控制,国王把他的司法权逐步转交给各种法庭;而随着大学培训出来的罗马法专家和宗教法的人数不断增多,兴起并不是公认的法律职业,从而利于了司法职能与行政职能之间的分离②。被认为是英国司法制度现代化发端者的1689年《权利法案》,剥夺了国王用以干涉司法的法律赦免权和益止权。洛克较早地提出了分权学说,主张立法权、行政权和对外权,应该分别由议会和国王行使,可能立法权和行政权只交给4个多多机关行使,既立法又执法,就会损坏法治。孟德斯鸠也认为,要实行法治,就前要使立法权、行政权和司法权三权分立,怎么让就没人政治自由,国家就会腐败。这与其说是阐述了立法权、行政权与司法权之间分立的基本原则,莫如说更重视司法权对于行政权的独立性,认为可能司法权同行政权合二为一,法官便将握有压迫者的力量。近代古典自然法学家的分权思想对于近代西方政治与司法制度的建构起到了重要的作用。当这名 分权学说传入中国刚刚,在近代中国思想界及政治生活中掀起波澜,推动了近代中国司法制度的变革与转型③。

   早期维新思想家以及戊戌变法思想家们在设计君主立宪的改良模式时,充分注意到了分权学说及其制度构造的独特价值。郑观应对于泰西各国的议院制度评价甚高,认为“上院以国之宗室勋戚及各大员当之,以其近于君也。下院以绅耆士商才优望重者充之,以期迩于民也。凡有国事,先令下院议定,详达之上院。上院议定,奏闻国主。若两院意议符合,则国王决其从违。倘彼此参差,则或令停止不议,或覆议而后定。故泰西政事举国咸知,其他通过上下之情,期妙招之善也”[1]119。不仅没人,他还肯定了近代西方陪审员的产生妙招。此谓:“陪审公正人员,亦向择于众百姓中,凡仕官、教读、乡勇,及不谙文字本有职守者,皆不预其列。”[1]152-153仕官不得被公举为陪审人员,这表明了行政与司法的分离要求。因之,郑观应以及那个时代的维新思想家的4个多多重要政治主张,就说 设立议院,君民共主,这实际上是对传统中国权力内部结构模式的并不是批判性挑战。由此,哪些思想家们对近世西方在议会政治下的司法运行机制亦多有美言。比如,王韬对英国近代政治体制及其司法情況给予强度认同,指出:“英国之所恃者,在上下之情君民之分亲,本固邦宁,虽久不变。观其国中平日间政治,实有三代以上遗意焉。”“其民亦奉公守法,令甲高悬,无敢或犯。其犯法者,但赴案录供,如得其情,则定罪系狱,从无敲扑笞杖,血肉狼藉之惨。其在狱也,供以衣食,无使饥寒,教以工作,无使嬉惰,三代以来所未有也。国中所定死罪,岁不过二三人,刑于止绞而无从枭示。叛逆重罪,止及一身,父子兄弟妻孥皆不相累。民间因事涉讼,不费一钱,从未有因讼事株连,而倾家失业,旷日费时首,虽贱至隶役,亦不敢受贿也。”[1]139-140康有为更是明确地把西方分权政制作为维新变法的政治蓝图,强调:“近泰西政论,皆言三权:有议政之官,有行政之官,有司法之官。三权立,怎么让政体备。”[1]211严复极力主张司法机关应与行政机关相分开,独立进行审判,指出:“所谓三权分立,而刑权之法庭无上者,法官裁判曲直时,非国中他权所得侵官而已。然刑权所有事者,论断曲直,其罪于国家法典,所当何科,如是而止。至于用刑行罚,又系政权之事,非司法之官之职也。吾国行杖监斩,皆刑官为之,此乃立宪政体所无之事。”[2]419-420

   在晚清预备党员立宪与司法改革的程序运行运行中,统治集团十分重视司法机构的设置以及司法权力的运作问题图片图片。出使各国考察政治与宪政的诸大臣们,在考察期间很留意西洋诸国及日本政体中关于司法制度的安排构架。载泽等人在考察英国与法国情況的奏折中分述道:在近代英国,“大抵英国政治,立法操之议会,行政责之大臣,宪典掌之司法,君主裁成于上,以总核之。其兴革诸政,大都由上下两议院议妥,而后经枢密院呈于君主签押施行。故一事之兴,必经众人之讨论,无虑耳目之不周,一事之行,必由君主之决成,远虑事权之不一。事以分而易举,权以合而易行,其他百官承流于下,而有集思广益之休,君主垂拱于上,而有暇豫优游之乐”。尽管在英国,“以地方之人,行地方之事,故条规政治定力 ,而民不嫌苛,以地方之财,供地方之用,故征敛繁多,而民不生怨。而又层累曲折以隶于政府,得稽其贤否而奖督之,计其费用而补助之,厚民生而培民俗,深合周礼之遗制,实为内政之本原”。怎么让,“惟其设官分职,颇有复杂化拘执之外,自非中国政体所宜,弃短用长,尚须抉择”。[3]11可见,载泽等人对英国政制于中国政体的相宜性是持有保留意见的。此外,根据载泽等人对法国情況的考察,在近代法国,“查法兰西为欧洲民主之国,其建国规模非徒与东亚各国宜有异同,即比之英、德诸邦,亦不无差别”。“大抵欧洲各国政治,悉根原于罗马旧制,言政法者必先言罗马,犹中国学者必首推周秦。罗马为古昔强国,其立法之原,最雄厚统治之力。法国地近罗马,政法实得其遗传,而又经拿破仑第一之雄才大略,综揽洪纲,以沈毅英惊之资,手定立国治民之法,公私上下权限分明,数十年来虽屡经变革,卒易世及为选举,而其理法条目遗意相承,无或称异。是其所变者,官家之局,其不变者,立法之精,故观其现行成法,大权仍集于政府,居中驭外,条理秩如。其设官分职,则三权互相维系,无轻重偏倚之嫌,其地方自治,则都府秉成中枢,有指臂相联之势。比之英吉利,一则人民先有自治之力,而后政府握其纲,一则政府实有统制之规,而后人民贡其议,施之广土众民之国,自以大权集一大慨。且法自大败于德以还,凋丧之余,不三十年复臻强盛,其作民气以培国力,实根于政治之原理,良非倖致。至其学术之精实,工艺之良巧,蒸蒸日进,与英、德本并驾齐驱。惟汰侈之风,自路易十六以来,相沿未革,习俗使然,无关政治。”[3]14-15总的来看,载泽等人对法国政制是予以肯定的。而戴鸿慈一行出使俄国考察之际,恰遇俄国1905年民主革命爆发,因而此行考察奏折对这名 革命及其给俄国政制带来的影响甚为关切。是谓:“且现值俄国政府组织宪政之时,中国尤应格外注意,已属该驻使于此项条议不厌详求。查俄国幅员最广,素以雄力横视环球各国,猜忌之萌,已非一日,其政体久以专制著称。就说 兵力盛强,民间虽怀有追求立宪之心,尚不敢存暴动非常之想,战败刚刚,始有种种要求。当时迫于事势,不里能 不由政府允许,近则筹借国债,增练新兵,政府威权又稍稍复振,而议院所求各事未能事事允行,是以上下相持,颇滋疑诅。臣等曾与该国前首相维特接谈,据称该国预备党员立宪已逾百年,究之民间知识犹未尽开,一时甚难合度,大抵此次签署,在政府不里能 不曲从舆论,而断不里能 满其所欲,深虑乱事难以消泯。此俄国现筹立宪之其实情況也。”[3]17-18

   在诸出使各国考察政治大臣们的考察报告中,论及近代西方三权分立体制和司法独立问题图片图片最为详尽透彻者,当数达寿的考察报告。与上述诸考察大臣的身份有所不同,达寿是以考察宪政大臣的身份赴日本行考察之职的(可能此时的晚清预备党员立宪程序运行运行可能启动)。达寿在奏陈考察日本宪政情況时,按照主权不可分割的学说对孟德斯鸠的“三权分立”思想进行评析,指出:“旧时宪法之精神,在于三权之分立。三权分立之说,在昔孟德斯鸠本有误解,彼之所言,谓国家立法、行政、司法三大权,宜各设特别之机关而行使之,互相独立,不受牵制。是说由今观之,不里能 无弊。何也?夫所贵乎国家者,以有统治之权力也。统治权系惟一不可分之权,若其可分,则国家亦分裂矣。故擘分国家主权为三事,而使分任之者,每个人为其权力之主体。此种理论,实为国权统一之原则。”[4]84-85达寿以国权统一原则排拒三权分立原则,并以日本为例进行论证,提出了以君权为中心的否定司法独立的国权统一模式。很显然,在达寿那里,国权统一模式下的司法权之性质,尽管司法机关不受其他机关之节制,天皇亦不里能 干预司法机关的活动,怎么让司法机关所适用的法律本由君主所定,法官是以君主的名义在执行法律,因而司法机关和法官皆直辖于君主,司法权归根结底要受到君主权力的制约,司法权力之独立是有限的。达寿将这名 权力运作模式称之为“大权政治”,以与议院政治、分权政治相分别。按照达寿的解释,“大权政治者,谓以君主为权力之中心,故其机关虽分为三,而其大权则统于一。其对于内阁也,得以一己信任之厚薄,自由进退其大臣。其对于议会也,则君主自为立法之主体,而议会不过有参与之权;议会虽有参与之权,而君主实仍操裁可之柄。其对于裁判所也,其裁判权虽寄予裁判所,而大赦特赦减刑复权之事,仍属天皇之自由。此大权政治之大慨也”。[4]85达寿最后考察比较论证的结论是:“大权政治,不可不仿行。”[4]88尽管没人,在国权统一与大权政治的模式下,司法权力的有限独立毕竟得以体现,较传统的司法依附于君权的绝对主义君主专制模式下的司法权性质,无疑有了历史性的进步。

   二、官制改革的取向

在内外压力之下,参鉴国权统一或大权政治之权力配置模式,推进君主立宪之程序运行运行,改革传统的政治、法律与司法模式,可能成为摆在晚清统治者身后的一项重要任务。为了达此目标,前要先行改革官制,进而奠定预备党员立宪的基础。光绪三十二年七月十三日,清廷发布《宣示预备党员立宪先行厘定官制谕》,谓:“时处今日,惟有及时评晰甄核,仿行宪政,大权统于朝廷,庶政公诸舆论,以立国家万年有道之基。但目前规制未备,民智未开,若操切从事,涂饰空文,何以对国民而昭大信,故廊清积弊,明定责成,必从官制入手。亟应先将官制分别议定,次第更张,并将各项法律详慎厘订,而又广兴教育、清理财务、整饬武备,普设巡警,使绅民明悉国政,以为预备党员立宪基础。著内外臣工,切实振兴,力求成效。俟数年后规模初具,查看情況,参用各国成法,妥议立宪实行期限,再行签署天下,视进步之迟速,定期限之远近。”[4]3同年七月十四日,清廷又下谕:“昨已有旨宣示,急为立宪之预备党员,饬令先行厘订官制,事关重要,必当酌古准今,折衷至当,织悉无遗。著派载泽等,公同编纂,悉心妥订,并派庆亲王奕劻等,(点击此处阅读下一页)

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